美国在新一轮信息技术革命和法律全球化运动中脱颖而出,更加说明了洞察趋势和因势利导的重要性。
五、教条主义 上面的三种理论进路——包括自由主义的――的分析得出的结论都颠覆了许多法律人运用自由主义原则得出的黄碟案结论。梳理的结果令我认为,当代中国的主流法理话语大致属于学术上的自由主义传统,日益强调保护公民生命、自由和财产,包括个人的私隐和价值偏好。
当然,古典自由主义以及他们的某些当代传人至少在诸如涉及性这样的问题上并不像近现代从密尔开始的自由主义那么开放。但这是一个具体的法律事件,任何严肃的讨论都必须基于对事件的认真梳理、分析和总结,而不应当脱离事件,不关心细节,一般性地讨论一些正确的法律原则。但它的最大问题在于会使我们失去了对生活世界的关心,失去了对世界的开放性。警方在不了解夫妻这一关键信息的前提下行动,必须行动。因此,从原则上说,如果在此事件中警方干预失当,违反了合乎情理的程序,那么这一干预将仍可能是应当法律禁止的。
媒体为了种种包括技术上的原因也会剪裁你的发言,突出在他们看来的你的要点。在这样的环境中,农耕社区的情感肯定有一定强度,文化价值或偏好可能还不那么多元化,即便正在开始多元——这对夫妇夏夜在大路旁诊所中看黄碟看黄碟就是一个标志。通过提供统一的、普遍的、深度的经贸性法律框架,扫除一切有碍资本自由流动的因素,以实现全球化广度开发和深度挖掘(deep integration)的全方位提升。
沿袭自罗马法的大陆法系历来以物作为核心法律范畴,并在有体物基础上围绕物权和债权制度建立起神圣的物法体系。第四,当代法律系统的运作不再指向某种线性发展,它不再依循积累性的启蒙性时间,也不再依循市民社会/公共领域的同质化时间,而是涉及信息记忆与遗忘的系统化时间。以辉瑞公司、IBM公司为首的游说团体,在乌拉圭回合开始前,就试图将贸易机制与投资机制捆绑到一起,这不仅仅是一个简单地有关消除投资限制的条件。[⑩] 福柯指出,作者(author)观念是18世纪的浪漫建构,这种观念不能严格反映现代写作实践。
尽管思想是相同的,但同一思想的表达形式却可以是无限多样的。[42]美国人不把谈判重点放在技术层面的细枝末节,而是专注于引导和把控议题,专注于知识产权的基本原则与基本框架,这既能限制发展中国家的可能选项,又有助减少多边谈判的各方阻力,更重要的是通过一种氛围的营造,对所有参与谈判的代表产生一种道德压力(害怕被指责对基于创新的投资具有敌意),进而,由逐渐巩固的核心圈子(包括美、欧、日、加四国小组和友好国家)各个击破、分化与瓦解发展中国家阵营的反抗(比如77国集团)。
近代早期,出版商就将资本投资在印刷技术和手稿上,在资本主义生产线上组织书籍贸易,参见[美]罗纳德·V.贝蒂格:《版权文化:知识产权的政治经济学》,沈国麟、韩绍伟译,清华大学出版社2009年版,第15页。这样一种企业社会的定位与想象,绝不只是自生自发秩序的结果,它必然要求一种相应的法权体系对其塑造、规范与引导,当代知识产权无疑正是其中最为核心的机制。作为精致的资本-法律技术,知识产权的稀缺性建构始终面临一系列内在矛盾与冲突:知识产权的财产/非财产界线划分,具有高度的风险,需要根据不同发展阶段与群体利益分布,做出精细的利益平衡和风险安排。晚近以来,全球贸易、投资与服务业发展已将无形财产提升为核心法律范畴。
微软以5.5亿美元向Facebook出售650项专利。[45]信息的本质已经超出正确/错误的维度。因此,在进入到知识资本主义时代,知识稀缺性就不再是一个针对总量恒定的知识客体进行具体劳动占有的问题,知识稀缺性已经成为一个纯粹功能化的概念,而这也正是通过现代知识产权系统的建立而实现的。[11] 封闭运作使系统建立起自己的复杂性——通过化约复杂性来建立复杂性,参见[德]鲁曼:《对现代的观察》,鲁贵显译,台北左岸文化出版2005年版,第111页。
在新自由主义者看来,对于劳动深度和广度的质的挖掘,是自生性秩序生长的重要途径,这使他们更加强调知识作为一种劳动的维度。谷歌斥资125亿美元收购摩托罗拉移动的17000项专利组合。
[50] 其次,如果说传统社会属于同一性的时代,近现代社会属于风险性的时代,当代信息化社会则步入一个后风险时代。郑成思先生也曾指出,中国人的作品(包括文章、音乐、美术等),著作权主要在创作者个人手中。
正如前文所述,知识财产的稀缺性建构,并非出自知识本身的有限性,也并非出自知识主体的创造性劳动,更不是来自国家的人为建构。第三,全球信息化秩序将法律主体内爆为法律系统的占位符(placeholder)。[3](P.182)针对愈益常见的发明同时性问题,很难再借助自然时间的检验以甄别发明的先后顺序,而必须利用法律时间的规范性预期功能来确定知识产权的产权边界,知识产权的现代登记和审查制度,其所承担的正是这一法律保证者(legal guarantee)的功能。通过这个编码过程,知识就被转化为一种围绕于资本主义逻辑而不断展开的法律-财产形式。[4] [美]保罗?莱文森:《软利器:信息革命的自然历史与未来》,何道宽 译,复旦大学出版社2011年版。[48]当代法律不只要处理外部的风险问题,其自身也变成一个具有内在风险的系统。
它们形成集体行动联盟,建立私人政策与律师事务所网络,游说各国政策制定者,慷慨资助知识产权法律学者与政策专家,并借助大众传媒向公众灌输知识产权霸权文化。哈耶克倡导取消知识产权,也绝不是为了保护知识公共领域的目的,不是为了抵抗知识产权反社会的一面,相反,他是对反对竞争机制的反对。
美国及其他富裕的工业化国家拥有世界上97%的专利。以及惠普以12亿美元收购奔迈(Palm)的1500项移动技术专利。
如果说传统物权是单一的财产权利形式,当代知识产权则混合了财产权与人身权,形成具有高度塑造能力的权利组合(例如著作权可以包括复制权、发行权、展览权、播放权、出租权、改编权、翻译权,专利权包括制造权、使用权、销售权、进口权、转让权、许可权等权能)。因为,表达(representation)既是独一无二的,又是高度抽象的,这似乎同时满足了具体性和抽象性这组矛盾要求。
另一方面,劳动范畴又被保留下来,作为证明知识产权合理性的寄生物。专利不再被视为是对行会技术的特权性垄断,也不再被简单理解为是对独一无二性发明的奖励(发明从属技术系统的内在网络而并不等同于专利),专利授权变成法律系统内部的规范化确认过程。当代知识产权利用代码而不是法律进行控制更为常见。现代资本主义的积累战略建立在稀缺性与有限性的矛盾关系之上,而信息资本主义通过稀缺性的完全建构,则使积累战略转变为一种沟通战略,它依赖于全球社会信息化法律的再生产。
谷登堡印刷术为法律世俗化与民族化奠定根基。信息网络技术和生物技术取代了传统知识产权建基的印刷术、机械与化学技术格局,新技术发展进一步冲击了由古典作者/发明家模式代表的劳动/精神权主体论范式。
从19世纪中叶之后,一整套标准化的现代知识产权制度产生。这一古典私法模式提供了中国经济发展的原始产权起点,围绕这一有形的所有权体系,建立起有关占有、使用、收益、处分的权能类型化理论,建立起包括用益物权、担保物权在内的物权法定主义原则,并建立起严格的一物一权和意思自治原则。
知识的资本主义流通,借助法律系统的连续性运作过程,就被转化为可以自由分解、灵活移动、弹性组合的信息化形式。现在,它可以采取不可知论(agnosticism)的姿态,将自己变为一整套程序化的文件起草、产权登记与司法解释的法律流程,而不必再从审美判断力、科学真理性以及经济价值性层面做出相关评判。
在洛克范式下,既然人们通过劳动创造了知识,那么人们自然就可以自由享用知识成果。同时,这也提供了中国法律发展与战略突围的反思性起点。而从19世纪开始,古典知识产权这两大范式都陆续受到冲击。对于哈耶克,取消知识产权不是为了追求一种相对公平的接近知识的机会,相反,是为了进一步推动知识财产的交易和竞争。
中国在全球产业大转移中已经异军突起,但在知识创新与规则话语权层面尚缺乏足够的战略意识。知识产权改革报告与公共辩论广泛传播。
结构主义和先验主义的法律思维约束了法律运作的灵活性和实用性,在这点上,美国法律的功能主义与实用主义特征显然更适应于当代知识经济的发展要求。[3] [英]布拉德?谢尔曼、莱昂内尔?本特利:《现代知识产权法的演进:英国的历程(1760-1911)》,金海军 译,北京大学出版社2012年版。
[①]西欧中世纪的财产权概念围绕土地占有的模型展开,主要延续罗马法先占原则的法律概念,无法满足资本主义条件下智力财产的稀缺性建构要求。[20]在这一现代转向中,它获得了自主进化的动力(伴随著作权法、专利法、商标法三位一体子范畴的确立)。